Más allá de las medidas reparatorias que pueda
adoptar Chile, el fallo de la Comisión Interamericana tiene un impacto
en todos los países americanos, dado que es la primera vez que ese ente
internacional determina que discriminar a una persona debido a su
orientación sexual está prohibido bajo la Convención Interamericana.
En
2004, un dictamen de la Corte Suprema chilena estableció que la opción
sexual de la magistrada era un impedimento para mantener la tuición de
sus hijas, revocando un fallo de la Corte de Apelaciones. Tras esa
derrota judicial, Karen Atala demandó al Estado chileno ante la
Comisión, que inició su investigación a mediados de 2008 y entregó su
informe semanas atrás.
En el documento, la
Comisión señala que 'la señora Karen Atala no fue escuchada con las
debidas garantías en el proceso de custodia de sus hijas, en particular,
no contó con la garantía de imparcialidad y, en suma, le fue negado el
acceso efectivo a la justicia'. Asimismo recomienda al Estado aplicar
políticas que rechacen la discriminación de género y de orientación
sexual y realizar un trabajo en conjunto con las reparticiones públicas
para tal fin. En suma, la Comisión recomienda a Chile 'reparar
integralmente' a Karen Atala por haberse vulnerado su 'derecho a vivir
libre de discriminación' y 'adoptar legislación, políticas públicas,
programas y directivas para prohibir y erradicar la discriminación con
base en la orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del
poder público, incluyendo la administración de justicia'.
El
Estado de Chile debe cumplir con las recomendaciones emanadas de la
Comisión. De no hacerlo, se expone a una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que ya ha fallado en su contra en
cuatro casos anteriores. En casi todos ellos, el Estado chileno
introdujo modificaciones legales para cumplir con el veredicto de la
Corte. En este, las afectadas demandan que la legislación reconozca
explícitamente el derecho de personas LGBT a criar a sus hijos y a
formar una familia.
Pero el escenario se
muestra poco auspicioso. La Corte Suprema fue la primera en marginarse
de la mesa de trabajo que propuso instalar el gobierno para discutir
sobre cómo acoger las recomendaciones de la Comisión. ¿Qué señal envía
este poder del Estado al negarse a concurrir a esa mesa de trabajo? ¿Qué
perspectivas se abren a partir de este caso? ¿Qué obstáculos aparecen?
Estas y otras inquietudes fueron abordadas por el director del Centro de
Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Jorge Contesse,
quien además es abogado litigante en el proceso iniciado por la jueza
Karen Atala.
-¿Por qué es tan importante el
dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?
El
dictamen de la Comisión es importante en dos ámbitos: en el doméstico y
en el regional. Es importante para el país porque supone la apertura de
mayores espacios de libertad los cuales en Chile han estado
históricamente cercenados. También supone para el Estado chileno un
llamado de atención para ponerse al día respecto de la vigencia y la
protección de derechos de las personas, en particular con respecto a su
orientación sexual, pero en general con respecto a la protección que
nosotros los ciudadanos debemos tener de nuestros derechos.
Pero
por otro lado es importante en el ámbito regional y esto es no sólo
América Latina, sino también Estados Unidos y eventualmente a Canadá, es
decir, lo que se ha llamado 'las Américas'. Enfatizo esto porque la
Comisión tiene competencia y una posición justamente 'interamericana',
que incluye Sudamérica, Centroamérica y Norteamérica.
Eso
explica que en este caso instituciones como las Universidades de
Columbia y de Yale, en Estados Unidos, y algunos estudios jurídicos con
sede en Nueva York hayan presentado informes en derecho sobre este caso a
la Comisión. Es gente que no reside ni opera en América Latina, pero
que sabe que los resultados del caso van a tener impacto más allá de lo
que pase en Chile, Colombia, Argentina o Brasil.
Entonces
se trata de una decisión sin precedentes, que hasta ahora no había sido
emitida por un órgano como la Comisión Interamericana y que yo llamaría
'histórica'. Es la primera vez que se pronuncia respecto a un tema como
éste; entonces, obviamente, el interés trasciende el caso chileno.
-Pero
también tenemos los casos chilenos de una estudiante embarazada que fue
expulsada de su colegio y el de Rolando Jiménez, que permitió la
despenalización de la sodomía. Ambos casos son emblemáticos. Entonces,
¿qué es lo que hace que esta decisión sea histórica?
Es
cierto que hubo otros casos, pero es la primera vez que se determina
que discriminar a una persona con base en su orientación sexual está
prohibido bajo la Convención Interamericana, lo que requiere un
escrutinio estricto por parte de los Estados. A partir de hoy estamos
viviendo una fase importante relativa a la protección de los derechos de
estas personas. Hasta antes del dictamen, esta protección simplemente
no existía en el ámbito de la Convención.
-¿Cuáles
serán, a su juicio, los efectos jurídicos y políticos que tendrá este
Informe, que asegura que el Poder Judicial chileno 'no actuó con
imparcialidad' cuando le quitó a Karen Atala la custodia de sus tres
hijas?
El informe de la Comisión que hoy día
está en manos del Estado chileno contiene recomendaciones. No son
órdenes ni tampoco dicta una sentencia. Jurídicamente, lo que ocurre con
las recomendaciones es que el sujeto recomendado tiene que aceptarlas o
rechazarlas. Si las acepta y el derecho internacional se cumple de
buena fe, hay que ver cómo el Estado da muestras inequívocas de querer
cumplirlas.
Si estas recomendaciones no se
cumplen, la Comisión debe llevar el caso ante la Corte Interamericana
para que dicte una sentencia. Tengo la impresión de que el caso va a
llegar pronto a la Corte.
Ahora, desde un punto
de vista político, en términos personales y no en mi rol de abogado que
está litigando un caso, creo que lo que estamos viendo en estos días
responde por qué el caso llegará pronto a la Corte Interamericana: se
formulan las recomendaciones a Chile, el gobierno constituye –o más bien
'planea constituir'– una mesa de trabajo para ver si hay espacio o no
para acoger esas recomendaciones, y rápidamente la Corte Suprema dice
que no será parte de ella. Por lo tanto, desde el punto de vista de la
unidad política del Estado de Chile, eso se rompe.
El
Estado de Chile hoy no tiene posibilidades de mostrarle a la Comisión
la voluntad o la capacidad para acoger las recomendaciones que le están
haciendo. En consecuencia, es una mala señal, es una falla política que
tiene consecuencias jurídicas clave.
-¿Cuáles
son esas consecuencias jurídicas?
Que cuando
venza el plazo, el Estado probablemente no va estar en condiciones de
decirle a la Comisión: 'esto es lo que estamos haciendo, no lleve el
caso ante la Corte Interamericana'. Como el Estado no va a estar en
condiciones de mostrar que está en condiciones o que existe capacidad
para acoger las recomendaciones, el caso irá a la Corte Interamericana, y
la Corte sí puede dictar una condena en contra de Chile. Una condena
que es vinculante, que obliga al Estado a hacer lo que la Corte dirá en
su momento que deba hacer.
-Entonces no será
solamente una sanción moral.
Es una sanción
moral, jurídica y política. Jurídica porque la Corte tiene competencia
sobre los asuntos de los Estados. Chile ha sido condenado por la Corte
Interamericana en cuatro oportunidades, que ha obligado al Estado a
reformar su legislación.
El caso de la emisión
de la película La Última tentación de Cristo es uno de ellos. En esa
oportunidad, la Corte obligó a terminar con un sistema de censura
cinematográfica que estaba en la Constitución y Chile hizo una reforma
constitucional. Un segundo dictamen internacional se basó en el caso del
profesor Luis Almonacid Arellano, por la aplicación del decreto ley de
amnistía en el proceso por su homicidio, ocurrido en 1973. Esta vez la
sentencia de la Corte fue clara: dijo que no se puede tener vigente una
Ley de Amnistía. En este caso Chile no ha cumplido porque esta ley aún
sigue vigente.
El tercer caso es el de Marcel
Claude Reyes, que tuvo que ver con acceso a la información pública.
Chile tuvo que dictar un Nuevo Estatuto de Acceso a la Información
Pública y con eso cumplió la sentencia de la Corte. El cuarto caso es el
de Humberto Palamara Iribarne, a quien no se le permitió publicar un
libro sobre la Armada de ese país. Lo que hizo la Corte fue decir que
Chile tiene un sistema de Justicia Militar que viola la Convención
Americana de Derechos Humanos y tiene que cambiar ese sistema. En
noviembre del año pasado, el gobierno presentó un proyecto integral de
reforma de la Justicia Militar para dar cumplimiento a la sentencia de
la Corte Interamericana.
Entonces, es mucho más
que la sanción moral de aparecer condenado. Tiene efectos jurídicos y
los países tienen que hacer ciertas cosas que, de no existir una
sentencia de la Corte, no estarían obligados.
-¿Qué
significa la reacción del presidente de la Corte Suprema al marginarse
de esta mesa de trabajo?
Significa que tenemos
una Corte Suprema que sigue sin ponerse al día a respecto de los
compromisos que tiene como organismo constitucional, de proteger los
derechos fundamentales de las personas. Así de claro. Que aparezca el
presidente de la Corte Suprema diciendo que no van a formar parte de una
mesa de trabajo de ese tipo porque los tribunales no discriminan,
cuando hay una decisión de la Comisión que dice que sí se está
produciendo una discriminación, lo mínimo que debería hacer un tribunal
en un país decente es mostrar por qué la Comisión Interamericana está
equivocada. Dicen: nosotros no discriminamos, pero les están diciendo en
un informe que tiene 43 páginas que esa Corte sí discriminó.
No
sé qué motivaciones tendrá una respuesta de ese tipo, pero sí sé lo que
significa desde el punto de vista de la esfera pública: que tenemos una
Corte que sigue sin querer entrar en el diálogo de cómo mejorar la
protección de los derechos de las personas en Chile, y eso es
preocupante.
-¿Cuáles son las repercusiones de
esta noticia en el activismo jurídico por los Derechos Humanos y el
Movimiento LGBT chileno?
Imagino que para
personas de orientación sexual no heterosexual, para ellos y ellas es
una señal poderosa, es una señal que motiva. Desde el punto de vista del
activismo jurídico, diría lo mismo. Después de un proceso largo como
éste, en que recién vamos en la mitad, es la posibilidad de reparar
injusticias que se comenten. Esas son las buenas noticias para el
activismo jurídico y para el movimiento LGBT chileno.
-¿Crees
que este caso podrá impulsar una discusión y apertura en el Senado
chileno para que se pueda aprobar la ley antidiscriminación que 'duerme'
en la Cámara Alta?
Que se reactive, sí, puede
ser que reactive algo. Pero sobre iniciar una discusión profunda, he ido
perdiendo la esperanza. El proyecto de ley antidiscriminación lleva 6
años y durante dos años estuvimos sentados a una mesa con el gobierno.
Lo que queríamos, entre otras cosas, era precisamente la reactivación de
la discusión legislativa e introducir el tema de la orientación sexual
como una categoría prohibida para la discriminación. No fue posible
avanzar.
fuente, vìa :
http://www.argenpress.info/2010/05/chile-isla-del-conservadurismo.html
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