Se ha publicado la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC que aprueba la “Directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios”, la misma que se origina en el artículo 20º de la Ley de Consulta Previa (Ley 29785) y en el numeral 29.2 del artículo 29 del Reglamento de la referida ley (Decreto Supremo 001-2012-MC), donde se señalaba que estaba a cargo del Viceministerio de Interculturalidad la responsabilidad de elaborar, consolidar y actualizar la Base de Datos Oficial. Nos encontramos entonces ante una nueva disposición que ayuda a completar la regulación jurídica que el Ejecutivo viene haciendo sobre consulta previa para dar cumplimiento al Convenio 169 de la OIT.
La pertinencia de esta Base de Datos es de índole mayor, ya que si bien se ha señalado que la misma no tiene carácter constitutivo de derechos, en la práctica si lo es por una razón sencilla: Los pueblos indígenas u originarios que no figuren en dicho instrumento no serán sujetos de consulta previa cuando se requiera su opinión frente a una medida que les afecte directamente.
Estamos, por lo tanto, ante una disposición administrativa que requiere el debido análisis y ponderación a la luz de los estándares del derecho internacional de los pueblos indígenas y de los débiles pronunciamientos del Tribunal Constitucional. A lo cual debemos agregar el ya difícil contexto peruano en el cual la definición de quién es sujeto indígena ha sido siempre materia de controversia y de una restrictiva interpretación desde el Estado e incluso de algunos sectores de sociedad civil.
Lo primero que habría que considerar es la validez jurídica de lo que se establece en la Base de Datos, para lo cual tendría que examinarse la consistencia de lo establecido en el numeral VII referido a “acciones de identificación de pueblos indígenas” con lo que se señala en el Convenio 169 de la OIT. Al respecto, en la Base de Datos se menciona que se están considerando los criterios objetivos y subjetivos que establece dicho tratado internacional.
Además, se desarrolla que los criterios objetivos aluden a continuidad histórica; a conexión territorial, entendida como la ocupación de una zona del país por los ancestros de las poblaciones referidas; a instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas conservadas total o parcialmente. Más adelante se dice que el criterio subjetivo está referido a la autoidentificación de las personas que forman parte de un colectivo humano como pertenecientes a un pueblo indígena u originario del territorio nacional.
Hasta aquí se aprecia una repetición de lo señalado en el Convenio 169 de la OIT o en la Guía sobre dicho texto (1). El aspecto crítico está más adelante cuando en el numeral 7.1.5 se señala que la Base de Datos tendrá dos elementos objetivos para el reconocimiento de un pueblo indígena: 1º la lengua indígena y 2º tierras comunales de los pueblos indígenas, debiendo concurrir ambos para evidenciar que existe continuidad histórica desde los momentos anteriores al establecimiento del Estado.
Por ende, si no concurriesen ambos elementos objetivos, un pueblo indígena no sería incorporado en la Base de Datos que le permita ser considerado en la aplicación del derecho a la consulta previa. De ripley.
Dicho de otro modo, para el Ejecutivo será el factor lingüístico y el factor territorial lo determinante para establecer el criterio objetivo que deberá concurrir con el criterio subjetivo de modo que se identifique quien es pueblo indígena u originario, tal como lo señala el artículo 7 de la Ley de Consulta Previa.
La primera pregunta que tendríamos que hacernos es por qué tendrían que considerarse sólo estos elementos para establecer los criterios objetivos. Una segunda pregunta es si se están ciñendo a lo establecido en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, o si mas bien no se está generando una restricción indebida para una serie de pueblos indígenas u originarios que más allá de la denominación legal, no tienen una lengua diferente del castellano, o porque no tienen tierras comunales.
Les preguntamos a los funcionarios del Viceministerio de Interculturalidad si han sido conscientes que con esta aplicación limitada están dejando de lado otras instituciones sociales, económicas, culturales o políticas de los pueblos indígenas que se mantienen en todo o en parte en el país y que permiten evidenciar la existencia de un colectivo étnico cultural diferente. Por ejemplo, el caso de las comunidades campesinas de la costa, o el caso de las rondas campesinas autónomas de Cajamarca o Piura.
Consideramos que esta manera de presentar la Base de Datos es una evidencia más de una serie de errores que sigue cometiendo el Ejecutivo que desnaturalizan la aplicación del derecho a la consulta previa que reconoce el Convenio 169 de la OIT. Muestra de ello, es que ni siquiera toman en cuenta los criterios que utiliza la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT cuando, refiriéndose a México en la 76° sesión del año 2005, señalaba que el idioma no podía constituir el único factor de identificación (2). Respecto al caso peruano, si bien no es el único elemento, se ha establecido que es ineludible, con lo que se está estableciendo una forzada interpretación limitativa a los derechos de los pueblos indígenas.
Por lo señalado, creemos que debe rectificarse este error en la medida que haya buena fe gubernamental y vocación sincera de respetar a los colectivos indígenas, evitando seguir marginalizándolos. De otro lado, pudiendo estar de acuerdo con el criterio objetivo de tierras comunales de los pueblos indígenas, éste tendría que entenderse en su interpretación más favorable a estos pueblos (art. 35 del Convenio 169), en el sentido que se alude a la idea de mantenimiento de “comunalidad” en un colectivo. Si esto no ocurriese así estaríamos ante una incoherencia entre el discurso oficial que ofrece cumplir estos derechos especiales y lo que ocurre en la práctica.
Notas:
(1) Organización Internacional del Trabajo. “Los Derechos de los Pueblos Indígenas en la Práctica. Una Guía sobre el Convenio Num. 169 de la OIT”. 2009.
(2) Idem p. 12
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Fuente: Publicado el 14 de junio el portal de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=833
Vìa:
http://servindi.org/actualidad/66620
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